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By Ferramentas Blog

07/11/2012

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO III: RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO










Como última postagem sobre o Contrato Individual de Trabalho, a presente trata do assunto referente a extinção, ou seja, o término do contrato de trabalho. Como sempre a linguagem busca ser acessível a todos. 
As formas abaixo descritas são situações típicas de rescisão contratual admitidas pela legislação trabalhista: 
1) Dispensa do empregado sem justa causa. 
2) Pedido de demissão. 
3) Distrato. 
4) Dispensa do empregado por justa causa. 
5) Despedida indireta. 
6) Culpa recíproca. 
7) Extinção normal do contrato de trabalho. 

1) DISPENSA DO EMPREGADO SEM JUSTA CAUSA: É a conhecida forma de se demitir o empregado sem motivo que a lei trabalhista considere justo. Mais adiante se verá as justas razões dadas pela lei para que se demita um empregado. 
Não encontrando motivos na legislação trabalhista, a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador é considerada sem justa causa, fato que faz com que decorram certos direitos ao empregado injustamente demitido. Ocorrendo esta modalidade de dispensa, revelam-se para o empregado os seguintes direitos da rescisão: 
A) Aviso-prévio trabalhado (empregado trabalhando) ou indenizado (pago pelo empregador dispensando o trabalhador de laborar durante o período). 
B) Saldo de salário, se houver (o salário proporcional aos dias trabalhados após o último pagamento). 
C) Indenização das férias integrais não gozadas seja simples ou em dobro (estas últimas são as vencidas e não gozadas pelo empregado). 
D) Um terço constitucional de férias. 
E) Indenização das férias proporcionais (a contar das últimas gozadas ou indenizadas). 
F) Décimo terceiro proporcional. 
G) Indenização de 40% dos depósitos do FGTS realizados pelo empregador. 
H) Levantamento do saldo da conta do FGTS. 
I) Emissão das guias do seguro-desemprego.
J) Havendo data-base, o empregado tem direito à indenização no valor de um salário mensal, se dispensado nos 30 dias anteriores à data-base, conforme determina a Lei 7.238/84. 
Além dos direitos acima expostos, é necessário que empregado e empregador saibam de outras peculiaridades, como por exemplo, que não se pode anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) qualquer fato que desabone o empregado, sob pena de sofrer ação de indenização por danos morais. O empregador e empregado devem continuar a se respeitarem e se tratarem com urbanidade, mesmo durante o período do aviso-prévio. 
O prazo de prescrição para a instauração de reclamação trabalhista, após a extinção do contrato de trabalho é de 2 (dois) anos. Ou seja, se na rescisão não for efetivado qualquer dos direitos acima descritos, o empregado (urbano ou rural) terá até dois anos para pleitear seus direitos junto à Justiça do Trabalho, sendo em regra, competente o juízo onde o trabalhador prestava o serviço. 
2) PEDIDO DE DEMISSÃO: É o caso de quando o empregado, imotivadamente, pede demissão. Neste caso ocorrem algumas variações quanto à situação acima, quando o empregador demite sem justa causa: 
A) O aviso-prévio é devido ao empregador pelo empregado, seja ele trabalhado ou indenizado. Isto porque o aviso-prévio existe para dar tempo às partes da relação de emprego para providenciarem substituto ou um novo emprego. “Pegar de surpresa” a outra parte não seria justo, por isso o amparo legal. Caso o empregado que pediu a demissão não cumpra o aviso trabalhando, terá o empregador o direito de descontar do salário o período do aviso-prévio. 
Art. 487 da CLT: Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: 
II – 30 (trinta) dias. 
Art. 7º da CF/88: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei. 
B) Saldo de salário, se houver (o salário proporcional aos dias trabalhados após o último pagamento). 
C) Indenização das férias integrais não gozadas seja simples ou em dobro (estas últimas são as vencidas e não gozadas pelo empregado). 
D) Um terço constitucional de férias. 
E) Indenização das férias proporcionais (a contar das últimas gozadas ou indenizadas). 
F) Décimo terceiro proporcional. 
3) DISTRATO: Essa modalidade se refere à situação onde há mútuo acordo para a extinção do contrato de trabalho de forma imotivada. Ou seja, empregado e empregador concordam, sem que haja um justo motivo, pela rescisão contratual. 
Ocorre, entretanto, que esta modalidade é pouco utilizada na prática, devido a incidência dos Princípios de Proteção ao Trabalhador, que existem em virtude da hipossuficiência na relação jurídica trabalhista. O exemplo que mais se aproxima do distrato seria o Plano de Demissão Voluntária. 
Devido aos princípios de proteção ao trabalhador, mesmo que ocorra o distrato, o trabalhador terá todos os direitos da rescisão sem justa causa que contidos no item 1.
4) DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA: A justa causa para rescisão do contrato de trabalho não é aquela da lógica do empregador, mas as causas determinadas pela lei trabalhista. A falta cometida pelo empregado para que leve a sua demissão, deve ser grave, caso contrário, ensejará advertência (verbal ou escrita) ou suspensão disciplinar, mas não a demissão. 
As hipóteses de justa causa para demissão: 
Art. 482 – CLT: Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: 
a) ato de improbidade; 
b) incontinência de conduta ou mau procedimento; 
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; 
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; 
e) desídia no desempenho das respectivas funções; 
f) embriaguez habitual ou em serviço; 
g) violação de segredo da empresa; 
h) ato de indisciplina ou de insubordinação; 
i) abandono de emprego; 
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; 
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; 
l) prática constante de jogos de azar. 
Parágrafo único: Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional. 
A dispensa por justa causa retira do empregado o direito: 
A) Ao aviso-prévio. 
B) Às férias proporcionais.
C) Ao décimo terceiro salário. 
D) Ao levantamento do depósito do FGTS. 
E) Aos 40% do FGTS de indenização compensatória. 
F) Às guias do seguro-desemprego. 
São garantidos ao empregado os seguintes direitos: 
A) Saldo de salário, se houver (o salário proporcional aos dias trabalhados após o último pagamento). 
B) Indenização de férias não gozadas, simples ou em dobro, acrescidas do terço constitucional. 
5) DESPEDIDA INDIRETA: É o oposto da situação descrita acima. Na despedida indireta a falta grave é cometida pelo empregador e não pelo empregado. Porém, fica extremamente difícil para o empregado pedir a demissão e arcar com as conseqüências de uma culpa que não foi sua. Neste caso, o empregado para não perder seus direitos, deve propor ação trabalhista para que seja reconhecida a justa causa patronal. 
Da mesma forma que ocorre na rescisão por justa causa, na indireta, também não cabe ao empregado decidir o que seja injusto ou justo, mas é a lei quem faz esse juízo no artigo 483 da CLT: 
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: 
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; 
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; 
c) correr perigo manifesto de mal considerável; 
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; 
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; 
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; 
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. 
§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço. 
§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. 
§ 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.
6) CULPA RECÍPROCA: Como o próprio termo diz, é aquela onde ambos, empregado e empregador estão errados perante a lei trabalhista, incorrendo ambos em uma das causas dos artigos 482 e 483 CLT. Neste caso, a indenização a que teria direito o empregado em caso de rescisão sem justa causa, será tida pela metade. A indenização, como visto no tópico 1 é relativa aos 40% sobre o depósito do FGTS, bem como para aqueles que incidem a data-base. 
7) EXTINÇÃO NORMAL DO CONTRATO DE TRABALHO: A extinção normal do contrato de trabalho é aquela decorrente do cumprimento do pacto por Prazo Determinado, ou Contrato a Termo, onde o empregado já sabe o momento do término de seu contrato. Ver em CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO II. 
Ao final do Contrato por Prazo Determinado da CLT, o empregado fará jus: 
A) Indenização de férias integrais, acrescidas de um terço constitucional (se não foram gozadas no tempo devido). 
B) Férias proporcionais, também acrescidas de um terço constitucional. 
C) Décimo terceiro salário proporcional. 
D) Saldo de salário, se houver (o salário proporcional aos dias trabalhados após o último pagamento). 
Neste tipo de contrato de trabalho, não ocorre o aviso-prévio, visto que ambas as partes – empregado e empregador – já eram cientes do momento do seu término. A não ser que tenha havido entre eles a Cláusula Assecuratória do direito recíproco – Ver em CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO II. Também não haverá o pagamento da multa de 40% do FGTS.
Todavia, se ocorrer a rescisão do contrato antes do término estabelecido, o empregado terá direito à metade da remuneração a que teria direito até o término do contrato, a título de indenização. Havendo, porém, a Cláusula Assecuratória do direito recíproco, como já dito, haverá a incidência do aviso-prévio.

Fonte: Direito do Trabalho – Renato Saraiva – 13ª Edição – Editora Método

Raquel Michelline

4 comentários:

  1. Uma curiosidade, quando um empregado utiliza o FGTS para compra da casa própria, e algum tempo depois ele é demitido sem justa causa. O Cálculo dos 40% em cima do FGTS será como? O valor que ele resgatou anteriormente para aquisição do bem não entra neste somatório na hora da rescisão do contrato de trabalho?

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  2. Olá, Andrea! Sim, os 40% ocorre sobre tudo o que foi depositado, independentemente de ter havido ou não algum saque. Isto porque, é obrigação do empegador depositar sobre o que remunera ao empregado. O que foi sacado não fica fora dos 40%, ou seja, para melhor entendimento: "não é da conta do empregador o que o empregado faz com o FGTS", pois o dever dele é depositar.

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  3. Raquel obrigada sobre o FGTS.

    Tenho outra dúvida:
    Um empregado que tira as férias "apenas no papel", ele assina que entrou de férias, sendo que de fato não as gozou, pois a empresa precisava dele. Em caso de demissão sem justa causa como o funcionário poderia cobrar este direito?

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  4. Desculpa a demora em responder, Andrea. No Direito do Trabalho vigora o princípio da primazia da realidade sobre a realidade formal. O que vale em juízo é o que realmente ocorreu e não o que consta no papel ou na CTPS. Cobra-se em juízo, por reclamação trabalhista, geralmente, nestes casos, por testemunhas ou outros meios hábeis, morais e lícitos. Se o contrato de trabalho foi extinto, deve-se verificar se ainda está no prazo de prescrição (2 anos após a extinção do contrato de trabalho e que as férias vencidas não sejam há mais de 5 anos).
    Um abraço.

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